En el año 2017, el Tribunal Supremo ya declaró nulas estas hipotecas cuando no se haya suministrado a los clientes información suficiente sobre su funcionamiento y sus riesgos. El pasado 14 de noviembre se volvió a pronunciar sobre esta materia, ampliando los argumentos de tal nulidad y haciendo un desarrollo más exhaustivo de las consecuencias derivadas de la utilización de estos préstamos en divisa extranjera.
Los riesgos de estos préstamos hipotecarios exceden a los propios de las hipotecas a interés variable solicitados en euros debido a que al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. En efecto, el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, puede variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El tipo de cambio de esta moneda se aplica, además, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la variación de la divisa supone un re-cálculo constante del capital prestado, lo cual determina que, a pesar de haber ido abonando el prestatario las cuotas de amortización periódica, pueda ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado.
Con el fin de evitar que este tipo de cláusulas sean abusivas, el prestamista deberá informar detalladamente al consumidor de las consecuencias, económicas y jurídicas, que la fluctuación al alza de la divisa le puede suponer. La principal consecuencia es que el banco tiene la facultad de exigir nuevas garantías. Nosotros entendemos que son aplicables en este punto las normas establecidas para los supuestos de devaluación de vivienda con garantía establecidas en el artículo 9 del Real Decreto 716/2009, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley Reguladora del Mercado Hipotecario, que dispone que cuando el valor del bien hipotecado desmereciese en más de un 20 % de la tasación inicial y con ello se superase, con relación al capital principal pendiente de amortizar, el 60 % del valor de tasación, el banco, previa tasación realizada por una sociedad independiente, podrá exigir al cliente la ampliación de la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir dicha deficiencia. Si dentro del plazo de dos meses desde que fuera requerido para la ampliación el deudor no lo realiza, se entenderá que ha optado por la devolución de la totalidad del préstamo, lo que le será inmediatamente exigible por la entidad acreedora.
Con relación a la posibilidad de exigir el prestamista el vencimiento anticipado del préstamo por impago de cuotas, hay que tener presente la nueva regulación establecida por la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, que dispone que para poder exigir este vencimiento es preciso que no se hayan pagados doce o quince cuotas según los supuestos.
Las consecuencias de la consideración de abusividad de la cláusula de pago en divisas supone la procedencia de la declaración de la nulidad parcial del contrato, lo que implica la eliminación de referencias a la denominación «en divisas» del préstamo, que queda como un contrato concedido y amortizable en euros. Se excluye la nulidad total del contrato, ya que ello podría suponer un grave perjuicio para el consumidor.