La reforma de la ley del aborto patrocinada por el ministro Gallardón vulnera los principios más elementales de la política criminal de una sociedad democrática y pluralista. En una sociedad así definida, el recurso al Derecho Penal para castigar conductas únicamente se considera legítimo cuando se encuentre cimentado en una opinión que es compartida de forma generalizada por los ciudadanos y que cuente con una persistencia notable en el tiempo. Este criterio para justificar la creación de delitos, denominado democrático o de las convicciones generales, es violado en dicha reforma, porque, según todos los estudios de opinión, la regulación que se proyecta no solo no está respaldada por ese imprescindible consenso, sino que, al contrario, es rechazada por una muy amplia mayoría de personas. Y si, pese a la contundencia de tales estudios, todavía albergase alguna duda, el Gobierno debería convocar un referendo, como hizo el Gobierno portugués en el año 2007, al someter la llamada solución del plazo a una consulta popular.
La reforma va a ser además ineficaz para proteger la esperanza de vida o la vida prenatal, que son los bienes jurídicos que (según los casos) se pretenden tutelar, puesto que todos los estudios demoscópicos demuestran que la inmensa mayoría de las mujeres españolas que en la actualidad estarían dispuestas a abortar legalmente en nuestro país optará por hacerlo en una clínica legal de cualquiera de los muchos países europeos en los que el aborto está despenalizado (si es que tienen dinero para ello) o en la clandestinidad, con el peligro añadido que ello comporta para su vida y su salud. De ahí que, aun cuando aceptásemos como hipótesis que existe un merecimiento de pena en las conductas que se pretenden castigar, la reforma vulneraría en todo caso otro principio básico de la justificación de las normas penales que crean delitos, esto es, el principio de necesidad de pena, que obliga a excluir del ámbito de lo punible aquellas conductas que no pueden ser eficazmente prevenidas a través del Derecho Penal.
Ciertamente, el Gobierno español y el partido político que lo sustenta pueden verse tentados a argüir que, para aprobar una ley orgánica, le sirve la mayoría absoluta que en la actualidad posee en el Parlamento. Sin embargo, frente a ello hay que oponer que no se trata de una ley orgánica cualquiera: se trata de elevar a delito unas conductas de interrupción del embarazo que llevan despenalizadas en España casi treinta años (la solución introducida en 1985, formalmente de indicaciones, funcionó de facto como un sistema de plazos, y bien generoso por cierto) con el respaldo de una muy amplia mayoría de ciudadanos, que además consideran (también muy mayoritariamente) que en el drama del aborto inciden diferentes perspectivas éticas y confluyen distintos bienes jurídicos que se encuentran en situación de conflicto.
Ante un panorama semejante, lo que no se puede admitir es que unos gobernantes coyunturales (que muy probablemente van a dejar de tener la mayoría absoluta parlamentaria en menos de dos años) releguen a la categoría de potenciales delincuentes a una amplia mayoría de ciudadanos, que no solo rechazamos firmemente que los casos que llevan casi treinta años despenalizados vuelvan a ser delitos, sino que consideramos un deber ético apoyar a las mujeres que, en tales casos, libremente desean interrumpir su embarazo. Con respecto a ello, por cierto, nunca entendí por qué para crear nuevos delitos no se exige una mayoría parlamentaria cualificada, que, en cambio, sí se requiere para las más variopintas materias de mucha menor trascendencia.
Finalmente, parece que el Gobierno no ha reparado en la circunstancia de que las normas penales favorables al reo siempre son retroactivas, en virtud de lo cual es previsible para cualquiera que, cuando la actual oposición alcance la mayoría parlamentaria no solo derogará la reforma de Gallardón, sino que lo hará en unos términos que permitan concluir que los delitos cometidos bajo la vigencia de la regulación que ahora se pretende aprobar quedan eliminados por la aplicación de la nueva ley que despenaliza las conductas, la cual se aplicará incluso -según indica nuestro Código Penal- aunque al entrar en vigor hubiese recaído ya sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.
Carlos Martínez-Buján Pérez es Catedrático de Derecho Penal de la Universidade da Coruña.