El auto resolviendo el tema de las escuchas telefónicas en el caso Gürtel maneja una argumentación conceptual formal para acordar la estimación del recurso y la nulidad de las escuchas efectuadas. El auto dice que la intervención de las comunicaciones acordada por el instructor solamente era una mera suposición o conjetura. Parte, pues, de aplicar de modo puritano el concepto de motivación, que no es común en la práctica, exigiendo que la intervención de las comunicaciones fuese imprescindible o muy necesaria, lo que no demanda el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al decir que el juez ordenará las diligencias necesarias, concepto menos restrictivo.
La condición de abogado, si existen sospechas fundadas de una posible participación delictiva, no puede ser una patente de corso para impedir la acción de la Justicia. Y, si como se señala en el voto particular emitido, existe una previa imputación de un abogado, incluso conocida por él, no dejada sin efecto ni impugnada, anulada ni alterada, no se puede decir que se trate de simples sospechas o conjeturas, sino, siguiendo el voto particular, de indicios objetivados ya antes. Y si el abogado trasciende el umbral del ejercicio de defensa y se integra en la actividad delictiva, la escucha es totalmente lícita y justificada. En consecuencia, el juez, al acordar las escuchas, no se está refiriendo a las protegidas por el secreto profesional, sino a la actividad posiblemente participativa, que si deriva de actuaciones en la investigación precedente, como señala el voto particular, resultaría totalmente justificada.
Por ello, difícilmente puede compartirse el auto dictado por el Tribunal Superior de Madrid que acuerda la nulidad de las escuchas.