Víctor Salgado, abogado: «La empresa puede intervenir una conversación del empleado o geolocalizarlo»

Monitorizar una conversación privada o el email del empleado sin autorización ni información previa es un delito que le puede salir muy caro a la empresa, e incluso suponer una pena de cuatro años de cárcel. Así lo confirma Víctor Salgado, abogado experto en TIC del despacho Pintos & Salgado, que indica que las dudas se trasladan también al ámbito educativo -«para decirle a un menor que active el vídeo en una clase online se debería obtener un consentimiento específico»-, y señala que quien tiene que poner los medios necesarios para el teletrabajo es el empresario, «y, si no, compensar ese uso de los equipos personales y financiarlos de alguna manera, al igual que otros elementos como la luz o la wifi». Eso, señala, es lo que dicta la normativa actual a la espera de la nueva ley del teletrabajo.

-¿Puede el profesor pedirle a un alumno menor de edad que active el vídeo durante una clase telemática?

-A esto hay que decir, con mi doble condición de abogado y gallego, que depende. En el ámbito del aula, y siempre y cuando sean actividades en las que hay que aplicar las medidas oportunas para que no salga de ahí, sí se podría. Estaría justificado por la excepcionalidad de esta situación que estamos viviendo.

-¿Y si hay niños o padres que no quieran exponer sus casas?

-Efectivamente, y con toda la razón además. Aquí hay varios derechos implicados. Primero, el derecho propio del alumno, del menor en este caso, cuya imagen va a ser mostrada y difundida dentro del ámbito del aula. Esto hay que restringirlo, esa autorización que se dio al principio de curso, es decir, el consentimiento habitual que se da por parte de los padres para el uso de imágenes por parte del centro, no es suficiente.

-¿Entonces para hacerlo se debería enviar un consentimiento específico?

-Exactamente y, entiendo yo, añadiendo en ese documento las precauciones que por parte de las familias se tienen que tener en cuenta en esa conexión. Porque podemos tocar derechos de terceros, por ejemplo, imaginémonos que el niño está en la cocina y otros miembros de la familia pasan por detrás, por lo que están siendo afectados también.

-También puede ocurrir que algún alumno grabe una clase y la difunda.

-Una cosa es que una clase se pueda grabar por parte del docente o del centro para facilitar que si alguien que se la ha perdido, o ha querido repasar alguna parte concreta, acceda a ella. Pero otra cosa muy distinta es que la graben los propios alumnos. No estarían legitimados y deberían solicitar la autorización tanto del profesor como del resto de alumnos. Recordemos que, aunque la cámara esté apagada, las voces se pueden oír. Y otro de los derechos afectados aquí es el de la intimidad, no solo porque se pueda ver el interior de los domicilios, que también, sino determinadas situaciones de intimidad que se pueden dar en la captación de las imágenes. Y yo, aunque haya obtenido el consentimiento expreso del profesor para grabar su clase, desde luego no puedo coger esa grabación, manipularla y utilizarla para otros fines como puede ser hacer mofa de él o difundirla en redes sociales. Estaríamos atentando contra el derecho al honor.

-Luego está el ámbito del teletrabajo. ¿La empresa tiene que informar al trabajador de cómo supervisará el cumplimiento de su jornada?

-Por supuesto, en todos los casos la empresa está obligada a informar a sus trabajadores de todas las medidas tecnológicas para controlar su correcto desempeño. Ojo, porque incluso esto ha sido objeto de jurisprudencia en el Tribunal Supremo, y lo ha dejado muy claro. Incluso hablamos de medidas muy invasivas, como puede ser la grabación de conversaciones. Esto se permite. Cuando afectamos derechos fundamentales siempre hay que pedir consentimiento, es la regla general, la regla de oro; salvo que tengamos muy clara la base de legitimación, es decir, un interés al menos igual de importante al otro lado de la balanza. Y de un lado tenemos los derechos fundamentales del trabajador, que pesan mucho. ¿Es proporcionado geolocalizarlo? Pues depende de qué trabajador. Si es un repartidor, un transportista o un taxista sí puede serlo, pero si hablamos de una persona que trabaja en oficina y que no tiene un requerimiento, por ejemplo, de presentarse en 45 minutos en la empresa por cuestiones laborales, no tiene ningún sentido controlar dónde estás, si en tu ciudad o fuera.

Sin asumir ningún coste, a todos los empresarios desde luego les saldría muy a cuenta que todos los trabajadores teletrabajaran

-Eso se valoraría después en el caso de que se judicializase, pero dices que a priori la empresa no tendría obligación de solicitar el consentimiento.

-No, a priori no tendría obligación legal de pedir el consentimiento, siempre y cuando se justificara por el control de desempeño laboral y siempre informando. Pero informar al trabajador o en su caso a sus representantes siempre va por delante, el Supremo ha sido muy claro. Y aún así, hemos tenido casos de empresarios que se han extralimitado en ese control. Si yo monitorizo una comunicación privada o un correo electrónico, aunque sea de un trabajador, sin su autorización o sin una advertencia previa, estamos hablando de un delito contra la intimidad tipificado en al artículo 197 del Código Penal que puede suponer en su nivel más básico hasta cuatro años de prisión.

-¿Puede acceder la empresa a tu pantalla y a tus conversaciones?

-En un call center eso se ve claro. Cualquier conversación que se efectúe en el ámbito laboral puede ser intervenida. En el caso de las conversaciones privadas que se realicen a través del ordenador, también. Pero eso obligatoriamente hay que advertirlo al trabajador, y si se adoptan estas medidas, una de las reglas que tiene que poner el empresario y dejar claro al trabajador desde el principio es que todas las herramientas que vayan a ser monitorizadas, solo podrán ser utilizadas para el ámbito profesional, no para el personal.

-¿Se aborda de forma distinta el teletrabajo cuando es a petición del trabajador que cuando es obligado, derivado de una emergencia sanitaria como esta?

-Sí. La nueva normativa en relación al teletrabajo habla también de la titularidad, es decir, de quién tiene que poner los medios. Bueno, pues quien tiene que poner los medios es el empresario, lógicamente. La ley se está tramitando pero parece razonable que mantenga eso, aunque en la práctica en muchos casos no se está haciendo así.

- Pero podría acordar con el empleado que utilice su equipo personal.

-Sí, pero al menos la normativa tal y como está diseñada de momento, estipula que entonces el empresario tiene que compensar ese uso, esa degradación por decirlo así, de los equipos del propio trabajador cuando los usa para el ámbito profesional. Eso tiene que ser financiado de alguna manera y compensando por parte del empresario.

-Se habla mucho de la wifi, de la luz...

-Efectivamente. Al final no solo es el dispositivo físico, hay muchos otros elementos que también tienen que computar. Si no imagínate, a todos los empresarios desde luego les saldría muy a cuenta que todos los trabajadores teletrabajaran si no tuvieran estas obligaciones.

-¿De cuánto pueden ser las sanciones por aplicar mal las medidas o hacerlo desproporcionadamente?

-Pues son muy importantes, y la Agencia Española de Protección de Datos ya ha avisado y están empezando a salir las primeras. En este escenario hay dos escalones. El primero es hasta diez millones de euros de sanción o el 2 % del volumen de facturación anual de la empresa, la cantidad que sea mayor. El segundo sería hasta 20 millones o el 4 % del volumen de facturación. Vigilar o monitorizar al empleado que teletrabaja sin decírselo, sin informarle adecuadamente, sería hasta 10 millones de euros; y el no aplicar medidas de forma proporcionada, hasta 20 millones. Luego esto se gradúa, y no es lo mismo lo que le puede caer a una pyme que a una gran empresa.

-El problema es que por una parte todo esto es difícil de detectar y por otra muchos trabajadores no se atreverían a iniciar este procedimiento.

-Detectarlo es la parte que puede ser más complicada, aunque al final estas cosas directa o indirectamente siempre acaban trascendiendo por parte de la organización. A veces la propia dirección llega a exhibir determinadas monitorizaciones para tomar acciones disciplinarias o el despido. Y en cuanto al miedo a actuar, mientras se está en situación de dependencia se matiza más, salvo en el caso de los representantes de los trabajadores, que sí tienen un margen de actuación mayor. Pero acudir a la agencia es un trámite que se puede hacer online. No requiere ni abogado ni procurador, se puede presentar por parte del trabajador utilizando simplemente su firma electrónica. Y ojo, que la jurisprudencia está admitiendo simplemente el daño moral por haber sido objeto de una infracción así. Vivimos un momento en el que mucha gente está sufriendo y pasando por situaciones de ansiedad, de miedo y de estrés que pueden ser aprovechadas para conculcar derechos que durante muchos años hemos ganado entre todos.

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