La reciente sentencia del Tribunal de Justicia Europeo no contempla de modo directo la dación en pago pero consagra la posibilidad de que en los procedimientos de ejecución hipotecaria se pueda adoptar, como medida cautelar, la suspensión de los mismos hasta que no se determine el posible carácter abusivo de la cláusula del contrato de hipoteca que es objeto de la ejecución.
Esta sentencia supone un cambio radical con respecto a la regulación anterior, en la que, si se dudase del carácter abusivo de una cláusula, debería determinarse en el procedimiento declarativo correspondiente, sin que se paralizase el procedimiento ejecutivo; y, por consiguiente, su estimación como abusiva con posterioridad al desahucio solo podría dar lugar a indemnización por daños y perjuicios.
Esta sentencia desarrolla la directiva de 1993 sobre cláusulas abusivas de los contratos, estableciendo las pautas a las cuales deberán ajustarse los jueces de los Estados miembros para determinar, en cada caso concreto, ese carácter abusivo. Se señala, como novedad más importante, la ya mencionada posibilidad de suspender los procedimientos de ejecución hipotecaria y por lo tanto su paralización.
Ha existido por parte del Estado español un grave incumplimiento de la obligación de incorporar al derecho interno dicha directiva. La consecuencia de esta inobservancia sirve de causa para que los perjudicados puedan exigir la correspondiente responsabilidad patrimonial al Estado, es decir, la indemnización por los daños y perjuicios sufridos. La trascendencia de esta responsabilidad del Estado es enorme, como lo es la imprevisibilidad de los supuestos reclamatorios que puedan llegar a ejercitarse, tanto en el ámbito de las ejecuciones hipotecarias como en el resto de los contratos de usuarios o consumidores.
Por otra parte, los afectados por ejecuciones hipotecarias que han sido desahuciados tienen ahora la posibilidad de ejercitar las acciones pertinentes para reclamar los daños sufridos por la aplicación de las referidas ejecuciones sin haber tenido la posibilidad de suspenderlas por la existencia de cláusulas declaradas ahora abusivas. La sucesiva declaración, por parte de los tribunales o por el legislador, del carácter abusivo de determinadas cláusulas (como las de suelo y techo), deja abierta la posibilidad de reclamar retroactivamente la satisfacción de esos daños.
También podría esgrimirse la posibilidad de declarar la nulidad de aquellos procedimientos que terminaron en desahucio por no haber dispuesto los afectados de la posibilidad de paralizar el procedimiento por invocación de cláusulas abusivas que ahora reconoce esta novedosa sentencia. Como se ve, el abanico de supuestos reclamatorios puede calificarse de abrumador.
En lo referente a la responsabilidad patrimonial del Estado por violación del derecho comunitario, es aplicable la doctrina jurisprudencial relativa a la inconstitucionalidad de las leyes, consagrada definitivamente hace poco tiempo -y adelantada por mí en un libro que publiqué el año 2001- por el pleno del Tribunal Supremo, que sostiene la aplicación de dicha responsabilidad con carácter retroactivo, aunque exista el obstáculo de la cosa juzgada. Esta moderna jurisprudencia descarta definitivamente la teoría prospectiva, que sostenía que estas sentencias producirían efectos únicamente para el futuro, dejando a salvo los actos firmes y consentidos.