Demuestre que es un despido tácito y reclame su derecho a la prestación contributiva completa
26 sep 2021 . Actualizado a las 08:38 h.¿Está usted en ERTE? Ya sabe que el Gobierno anunció esta semana que quiere prorrogarlos hasta el 31 de enero, pero que cambiará las reglas de juego. Las empresas tendrán que solicitarlo expresamente antes del 10 de octubre y la Administración tendrá diez días de plazo para valorar estas solicitudes. Si no responde, el solicitante tiene que entender que están desestimadas por silencio administrativo. Detrás de esta medida hay quien considera que se quiere hacer una purga y acabar con el fraude (principalmente en grandes empresas), pero hay quien opina que el nivel de engaño jamás se va a conocer. El motivo es sencillo: la Inspección de Trabajo no tiene capacidad para «visitar» a todas las compañías en ERTE, por lo que solo revisarán aquellas que tengan una denuncia sindical, que serán las menos. «El Gobierno intentó que el país no se paralizara con esta modalidad de expedientes de regulación, y fue en ese momento cuando pudo haber de todo», explica una fuente bien informada. Ahora hay 250.000 trabajadores en ERTE (80.000 a tiempo parcial), una cantidad pequeña que representa el 1,6 % de los afiliados a la Seguridad Social en régimen general, y que están muy concentrados y muy localizados (agencias de viaje, transporte aéreo, hoteles, etcétera). En Galicia los trabajadores en ERTE se cifran por debajo de los 10.000, cuando llegaron a ser 180.349 en abril del 2020. En esa fecha había en España 3.576.192.
Con la nueva medida los trabajadores regulados pueden encontrarse con la sorpresa de que su empresa haya cerrado o peor aún, haya desaparecido. En este caso tendrá que presentar la documentación que demuestre que es un despido tácito (una demanda, un informe de la inspección...) y reclamar su derecho a la prestación contributiva. El trabajador la cobrará completa, aunque haya estado en ERTE, explican fuentes sindicales.
De acuerdo con los últimos datos disponibles (1 de junio) por la Inspección de Trabajo, el fraude en ERTE detectado después de la declaración del estado de alarma en Galicia se saldó con 414 infracciones, por importe de 1,95 millones de euros. En España fueron 5.459 infracciones por importe de 25,9 millones. Así que la multa media se limitó a 4.800 euros.
Respecto a esta nueva realidad, Gloria Pire Castaño, letrada del área laboral de Vento Abogados y Asesores, contesta a una serie de preguntas.
1.- ¿Cuáles suelen ser los fraudes más comunes?
-La justificación incorrecta de los ERTE por fuerza mayor, de tal manera que en la empresa afectada no se dan las circunstancias imprevisibles e inevitables que amparan esta medida, tampoco los cierres o limitaciones impuestos por el Gobierno. El ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción es el adecuado cuando lo que está experimentando es una caída en su demanda de bienes o servicios. Se trata de un matiz relevante por cuanto existen grandes diferencias en relación a las facilidades de tramitación y las bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social.
-El mantenimiento de la actividad de la empresa, teniendo vigente un ERTE de suspensión de los contratos de trabajo. O bien, en un ERTE de reducción de jornada, la prestación de servicios de los trabajadores a tiempo completo. En ambos casos, los trabajadores continúan prestando servicios al mismo tiempo que perciben fraudulentamente la prestación por desempleo.
-La falta de identificación adecuada de los puestos de trabajo afectados por la suspensión o reducción de jornada, así como la vaguedad en la determinación de los horarios y días de prestación de servicios de los trabajadores afectados por un expediente temporal de reducción de jornada. También existe fraude cuando las empresas no comunican por adelantado al SEPE las variaciones de jornada de dichos trabajadores. Todo ello dificulta las labores de control por parte de la Inspección de Trabajo.
-Las contrataciones de trabajadores sin derecho a percibir la prestación por desempleo para inmediatamente afectarlos al ERTE y que pasen a ser beneficiarios de esta prestación.
-La contratación de trabajadores con salarios más bajos en sustitución de trabajadores con mayor salario y antigüedad que están afectados por el expediente.
-El incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo de seis meses con el despido de trabajadores por causas derivadas de derivados del covid-19 antes de la finalización de dicho período.
2.- ¿A qué se arriesgan las empresas?
La Inspección de Trabajo podrá sancionar a aquellas empresas que: hayan presentado solicitudes que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados que justificasen la tramitación de un ERTE derivado del covid-19; que dichas medidas no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina. Y ello cuando den lugar a la percepción de prestaciones indebidas o a la aplicación de deducciones indebidas en las cuotas a la Seguridad Social.
En tales casos se considerará que las empresas han cometido una infracción muy grave que lleva aparejada sanciones desde 7.501 a 225.018 euros. Además de lo anterior, las empresas deberán devolver al SEPE las prestaciones por desempleo de los trabajadores que hayan estado afectados por el ERTE de forma fraudulenta, abonar las diferencias salariales que correspondan a los trabajadores con jornadas suspendidas o reducidas y deberán devolver las cotizaciones exoneradas por los períodos en los que se acogieron a estas medidas.
3.- ¿Y los trabajadores?
En principio, serán las empresas las obligadas a la devolución de las prestaciones por desempleo. Para aquellos casos en los que se acredite una connivencia entre empresario y trabajador para la obtención indebida de prestaciones, el responsable de la devolución de las cantidades correspondientes a la prestación por desempleo será el trabajador con un recargo del 20 %.