La identificación de los inversores como los perceptores de las ayudas es un ejercicio de demagogia y prestidigitación disfrazado de Derecho comunitario
15 sep 2013 . Actualizado a las 20:19 h.Tras dos años de desmantelamiento industrial del sector naval la Comisión Europea adoptó su decisión sobre el Tax Lease, declarando que dicho sistema constituye una ayuda contraria al Tratado y que atenta contra el mercado común alterando los precios e impidiendo la competencia entre empresas y países. Declara que las ayudas deben ser devueltas al Estado español por sus beneficiarios. Y, sorprendentemente, declara beneficiarios de las ayudas a los inversores, no a los astilleros ni a los armadores que adquirieron los buques.
Este pronunciamiento es sorprendente. Se trata de un debate serio y legítimo. Aunque se discrepe que una ayuda al sector naval resulte incompatible
con el Tratado de Roma, puede tener razón la Comisión en que financiar la renovación de la flota mercante con incentivos fiscales a los inversores, «implica una pérdida definitiva de ingresos fiscales equivalentes al consumo de recursos estatales en forma de gastos fiscales y de intereses no percibidos» (parágrafo 165 de la Decisión de la Comisión de 17.7.2013) o incluso más explícito, parágrafo 166, «el Estado transfiere inicialmente sus recursos a la AIE al financiar las ventajas selectivas. Por medio de la transparencia fiscal, la AIE transfiere luego los recursos del Estado a sus inversores».
En esa aseveración no le falta razón a la Comisión, pues para un técnico en la materia resulta una identidad contable reconocida que un aumento del gasto público por una subvención de Estado al sector naval es equivalente a una minoración de los tributos a percibir de un tercero que se compromete a asumir por cuenta propia esa subvención con cargo a los impuestos que deja de satisfacer. Pero no basta con invocar esa identidad contable para declarar incompatible con el mercado único una ayuda. Para que ello sea así, la ayuda ha de ser declarada selectiva. Si la ayuda es general, afecta por igual a todos lo operadores comunitarios y no puede apreciarse distorsión en la competencia del mercado interior. Si la ayuda es selectiva y se ofrece a
uno o algunos operadores en tanto se niega a otros, sí que afecta a sus recíprocas posiciones competitivas.
Sea el caso paradigmático de Irlanda: el tipo de gravamen general del Impuesto sobre Sociedades es del 12,5%, menos del 50% del tipo medio comunitario en dicho impuesto. Es sabido que con esa política tributaria, Amazon, Google o Apple, por citar solo algunas multinacionales, han fijado el domicilio fiscal en Irlanda de sus centrales europeas, localizando allí sus beneficios, mientras sus filiales en España, Alemania o Francia obtienen pérdidas. También es sabido que esa política ha coadyuvado a que su economía fuere la segunda rescatada en Europa, tras Grecia, mediante las aportaciones de los restantes países que fijan su tipo del impuesto sobre sociedades al doble del irlandés. Pero esa ayuda, por no ser selectiva, no resulta incompatible con la Unión, pues es general para las empresas que allí se domicilian. De manera que el examen del carácter selectivo es un requisito obligado para declarar ilegal una ayuda de Estado.
Los mecanismos
¿Qué es un tax lease o SEAF? El SEAF consiste en un mecanismo de incentivo al sector privado para la renovación de la flota mercante comunitaria. La Unión Europea, consciente de la necesidad de sacar de nuestros mares viejos trastos peligrosos como el Prestige, y de la recurrente necesidad de los armadores de abanderar a sus buque en banderas de conveniencia, para competir con armadores de otros países con costes inferiores a los nuestros (sin cotizaciones sociales a la tripulación, sin impuestos, etc) acordó atraerles con el principio de que «paguen poco, pero que paguen algo aquí».
Brevemente, el SEAF consiste en que un armador interesado en la contratación de un buque en un astillero comunitario -no necesariamente español- contacta con un banco estructurador para la financiación de la construcción del buque. El banco estructurador constituye una Agrupación de Interés Económico que ofrece a socios interesados en la inversión, normalmente grandes empresas con beneficios. La AIE contrata con ese banco estructurador u otro cualquiera la financiación de la construcción del buque en régimen de arrendamiento financiero durante un plazo breve de 4 años. Las súper cuotas del leasing son gasto fiscal y se denomina amortización acelerada. También son amortizables las cantidades invertidas por los fondos propios de la AIE en la construcción del buque, aún antes de la finalización de su construcción: es la denominada amortización anticipada. A la finalización de la construcción, la
AIE celebra un contrato de arrendamiento a casco desnudo con el armador que incluye una opción de compra por un precio inferior al coste de producción del buque en el astillero.
Durante este período la AIE determina sus bases imponibles por estimación directa, esto es, por diferencia entre ingresos y gastos. La amortización anticipada y la amortización acelerada sobrepasan de largo las exiguas cuotas de arrendamiento a casco desnudo percibidas del armador. Como consecuencia se generan fuertes bases imponibles negativas que se imputan por transparencia fiscal a los socios inversores, que ven minorado su impuesto sobre sociedades en el 30% de las pérdidas incurridas imputadas. Al finalizar el período de arrendamiento financiero, el armador arrendatario a casco desnudo, ejercita la opción de compra del buque a la AIE. Previamente, la AIE modifica su régimen tributario en el Impuesto sobre Sociedades que
pasa de ser el general del impuesto al de tributación por tonelaje (TT): un régimen de estimación objetiva que engloba la obtención de plusvalías en la enajenación de los buques afectos a dicho régimen, siempre que se hubieran afectado al mismo en su condición de nuevos.
Esa es la clave de la estructura: el astillero factura a los inversores asociados en la AIE un precio superior al que estaría dispuesto a abonar el armador; el armador ejerce la opción de compra del buque por un precio inferior al coste de fabricación en un astillero comunitario. Y la pérdida asumida por los inversores es inferior a la reducción en su impuesto sobre sociedades, y que equivale a lo sumo a una rebaja del tipo efectivo del 30% al 21% en su impuesto. Pues bien, los elementos del SEAF declarado incompatibles por la Comisión son los siguientes: a) Las AIE en tanto arrendadoras de un buque a casco desnudo no ejercen una actividad de transporte marítimo y no resulta apta para tributar en el régimen de TT porque no asume riesgos ni responsabilidades en relación con la gestión técnica, de la tripulación e incluso comercial del buque. b) La amortización anticipada de activos arrendados porque «fue introducida en 2002, después de la adhesión de España en 1986 y nunca fue notificada a la Comisión ni aprobada por esta. c) La exención de las plusvalías de los buques usados adquiridos en el marco de contratos de arrendamiento previamente autorizados.
No obstante declarar la ilegalidad de la ayuda de acuerdo con lo prevenido en el artículo 107.1 de TFUE, la Comisión determina que es cuantía compatible con el Tratado aquella parte de la ayuda trasladada al armador por estar amparadas por normas específicas tales como las directrices marítimas. No así la ayuda trasladada al astillero aún cuando se ajusten al marco aplicable a las ayudas estatales a la construcción naval. Respecto a las primeras, la parte
de la ayuda trasladada al armador se considera compatible por estar cubierta con las directrices marítimas, debiendo excluirse esta parte del importe de la ayuda ilegal a devolver. Sin embargo, asombrosamente, en una sola nota a pie de página, la decisión de la Comisión Europea se despacha que la parte de la ayuda que pudiera estar cubierta por el marco aplicable a las ayudas estatales a la construcción naval es inexistente porque, «habida cuenta
de que los astilleros no son beneficiarios de la ayuda y de que no es posible cuantificar un flujo económico en su beneficio, no es necesario evaluar las ayudas concedidas con arreglo dicho marco». Así pues, el nudo gordiano de la cuestión es decidido por la Comisión en una nota al pie de página de plano; sin ulterior motivación.
El lector convendrá que el flujo económico de ayuda al astillero y al armador es tan sencillo de calcular? ¡como determinar la diferenciaentre el precio de venta del buque percibido por el astillero y el precio de la opción de compra incrementado con los alquileres a casco desnudo satisfechos por el armador! Solo se precisa sacar de la ecuación a la AIE, al banco estructurador y a los inversores para reducir este complejo galimatías en una operación aritmética que resuelven nuestros niños en la escuela.
El Tribunal de Justicia de la UE ha fijado el concepto de ayuda de Estado incompatible con el mercado interior, estableciendo que para poder considerar que una medida tiene carácter de ayuda debe reunir cuatro requisitos: 1. Suponer un beneficio para una empresa. 2. Ser concedida por el Estado o con el concurso de fondos públicos. 3. Favorecer solo a determinadas empresas o producciones, o requisito «selectivo». 4. Que falsee la competencia, afectando
a los intercambios comerciales entre estados miembros, o requisito de distorsión.
La aplicabilidad de las dos primeras exigencias no presenta problemas al caso. No así la tercera y la cuarta. La tercera exigencia se conoce como el requisito de selectividad de la ayuda, requisito al que ya me he referido. Si la Comisión hubiera puesto el foco en el astillero beneficiario, nada impediría apreciar el carácter selectivo de la ayuda. Esta solo sería posible para buques de transporte. En otras palabras, una autopista para su concesionaria, una línea del AVE para ADIF, o una flota de reactores para Iberia no podrían acogerse a la ayuda y en esta imposibilidad radica el carácter selectivo.
Pero la Comisión no hizo eso. Puso el foco en el inversor de la IAE. El inversor de la IAE podría ser cualquier empresa con bases imponibles positivas suficientes para compensar la pérdida de la ventaja trasladada al astillero y al armador. En Galicia han sido inversores recurrentes, por ejemplo, Caixanova, Inditex y Aluminios Cortizo. Cada uno participa en un sector distinto de la economía: nada tienen en común prestar servicios financieros, la confección textil y la extrusión de aluminio para la industria y la construcción. La propia decisión lo reconoce así: «En el presente asunto, los inversores, es decir, los miembros de las AIE, operan en todos los sectores de la economía, en particular en sectores abiertos al comercio intracomunitario?». Luegose está ante una generalidad de la medida: Aluminios Cortizo, Inditex o Caixanova fueron tan libres para entrar en las agrupaciones económicas como lo fueron para domiciliar
sus operaciones internacionales en Irlanda.
Distorsión comercial
La cuarta condición exige distorsión comercial; que falsee la competencia, afectando a los intercambios comerciales entre estados miembros. Nada podría reprochársele a la Comisión si de una ayuda de Estado al astillero se tratase. Sería congruente con los denunciantes, astilleros holandeses y daneses; pues ningún banco o caja de ahorros, ningún fabricante de aluminio extrusionado o de confección textil denunció a España ante la Comisión. Pero no es así; los beneficiarios de la ayuda son presuntamente los inversores: un banco, el mayor fabricante textil del mundo y el principal extrusionador de aluminio español. La pregunta es: ¿Caixanova obtuvo una ventaja competitiva frente a La Caixa? ¿Falseó Inditex su competencia con la multinacional sueca H&M invirtiendo
en barcos? ¿Obtuvo Aluminios Cortizo alguna ventaja competitiva ilegítima y opaca frente a sus competidores alemanes o italianos?
La respuesta a esta pregunta consume escasos nanosegundos, los que tardan en conectarse dos neuronas por el chispazo bioeléctrico en un cráneo sano y no afectado por parálisis cerebral. El comisario Almunia, no obstante, tardó dos largos años en responder a la cuestión y lo hizo con la solución equivocada:
«Las ventajas que se derivan del SEAF refuerzan su posición en sus respectivos mercados, lo que falsea o amenaza con falsear la competencia » (parágrafo 172 de la decisión). La pregunta surge obligada: ¿qué truco es éste? Pero el dislate es aún mayor. En todas las estructuras aprobadas por Hacienda, los bancos estructuradores incluyeron una cláusula de responsabilidad del astillero queles obliga a devolver al inversor la ayuda recibida en el caso de que el
régimen fiscal de la operación fuera denegado con posterioridad. Pues bien, la decisión de la Comisión (parágrafos 270 a 276 declara, a propósito
de la devolución de las ayuda impuesta, al inversor que, «(ésta) se vería irremediablemente frustrada si las partes privadas pudieran, mediante cláusulas contractuales, alterar los efectos de las decisiones de recuperación adoptadas por la Comisión» .
La Comisión considera que «las cláusulas contractuales que protegen a los beneficiarios de las ayudas frente a la recuperación de la ayuda ilegal e incompatible, mediante transferencia a otras personas de los riesgos jurídicos y económicos de la recuperación, son contraías a la esencia misma del sistema de control de las ayudas estatales establecido por el Tratado», sistema que «constituye un conjunto de normas de orden público». Esta afirmación supone laminar nuestro Código Civil, que en su artículo 1.089 establece que las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y de los actos y omisiones ilícitos, precepto que se completa con lo prevenido en el artículo 1091 que dice : «Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes». Esto es, el beneficiario podrá tener que devolver el importe de la ayuda, pero en virtud de dicha cláusula, tendrá un derecho de repetición de naturaleza indemnizatoria frente al astillero: Solve et repetere. De la misma manera que el Reglamento de Circulación Vial, paradigma de norma de orden público, no se opone a que el infractor asegure consu compañía la pérdida del carnet por puntos, o la indemnización del importe de la multa, Inditex pudo
asegurar con Mapfre, el evento de tener que devolver las ayudas, como hacen cientos de miles de viajantes, repartidores y camioneros con su carnet; ¿También sería nulo ese contrato de seguro suscrito por Inditex? Es evidente que no. La nulidad de un contrato por vulnerar el orden público solo puede venir de que su objeto sea un servicio contrario a la ley o a las buenas costumbres o porque su causa sea ilícita pero nunca por la inconveniencia de sus efectos frente a terceros si su objeto no es inmoral ni torpe su causa.
Imposibilidad
Es evidente que ante la ruina de los astilleros ningún inversor invocará esa cláusula en los juzgados: no es una razón de solidaridad, es un asunto de imposibilidad de «hacer ejecutar lo juzgado» y por tanto la reclamación judicial contra el mismo resultaría inane. La verdadera acción de los inversores será una reclamación para la indemnización de daños por responsabilidad del Estado legislador, pues el daño, la devolución de la ayuda, es producto de un funcionamiento anormal de la Administración del Estado -quien concedió la supuesta ayuda- daño que es indemnizable según reiterada jurisprudencia del tribunal de Justicia de la UE y de nuestro Tribunal Supremo. Pues bien, esa acción de responsabilidad del Estado, reconocida en el artículo 106.2 de la Constitución española, cuando prospera, también supone en la práctica una recuperación de la ayuda devuelta. Y esa acción resarcitoria es de enraizada
tradición en el Derecho de la Unión: tiene su fundamento en el artículo 4.3 del Tratado de la Unión Europea, en virtud del cual los Estados miembros están obligados a «adoptar las medidas apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho comunitario».
Pues bien, cuando se incumple este mandato legislativo, el Tribunal de la Unión sentó que «el Derecho comunitario impone el principio de que los Estados miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables». Si la opinión de la Comisión sobre el beneficiario de la ayuda y su restitución prevalece sobre la teoría de las obligaciones y contratos que se estudian en las facultades de Derecho? ¿prevalecerá también sobre la Constitución española y el propio Tratado? ¿Llegará hasta ahí la devastación jurídica del comisario Almunia?